Artigos do Prof. René Dotti publicados semanalmente no Breviário Forense (Jornal O Estado do Paraná) :

O Juiz não pode condenar o réu quando o Ministério Público pede a absolvição (I)

René Ariel Dotti

            O art. 385 do Código de Processo Penal estabelece: "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante, embora nenhuma tenha sido alegada".

            Esse dispositivo, em dois momentos, discrepa do tipo acusatório de processo que caracterizado pelos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito, inerentes à garantia do due process of law.  No primeiro deles, quando diverge da manifestação do titular exclusivo da ação penal pública; no segundo, quando amplia o conteúdo da denúncia e a atividade do acusador oficial. Como ilustração, é oportuno indicar a Constituição de Portugal, ao tratar das garantias do processo criminal, dispondo que "o processo penal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório" (art. 32, nº 5). 

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            O Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009,[1] já aprovado em discussão final no Senado Federal, na sessão plenária de 10 de dezembro de 2010, mantém a orientação do anteprojeto redigido por Comissão de Notáveis especialistas, sob a coordenação do Ministro Hamilton Carvalhido e a relatoria do Procurador da República, Eugênio Pacelli de Oliveira,acolhendo a adoção do tipo processual de estrutura acusatória.  Vide: "Livro I (da persecução penal), o Título I (dos princípios fundamentais), "O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação" (art. 4º).

            A Exposição de Motivos do disegno di legge contém a seguinte passagem: "Com efeito, a explicitação do princípio acusatório não seria suficiente sem o esclarecimento de seus contornos mínimos, e, mais que isso, de sua pertinência e adequação às peculiaridades da realidade nacional. A vedação da atividade instrutória do juiz na fase de investigação não tem e nem poderia ter o propósito da redução das funções jurisdicionais. Na verdade, é precisamente o inverso. A função jurisdicional é uma das mais relevantes no âmbito do Poder Público. A decisão judicial, qualquer que seja o seu objeto, sempre terá uma dimensão transindividual, a se fazer sentir e repercutir além das fronteiras dos litigantes. Daí a importância de se preservar  ao máximo o distanciamento do julgador, ao menos em relação à formação dos elementos que venham a configurar a pretensão de qualquer das partes".[2]

            A qualidade técnica e a propriedade científica do disegno di legge são virtudes notáveis  de atualização com o modelo constitucional, além de esmerada redação do texto assinado pelo Ministro Hamilton Carvalhido(Coordenador) e o Procurador da República, Eugênio Pacelli de Oliveira(Relator).

            É certo que o Projeto admite a condenação, nos estritos limites da denúncia, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, não podendo, porém, reconhecer qualquer agravante não alegada ou causa de aumento não imputada (art. 420). A mesma redação consta do anteprojeto (art. 409).  

            Parece-me, contudo, que a vedação imposta pelo sistema acusatório quanto à iniciativa da produção de prova, deverá ser estendida a outras hipóteses,[3] como esta da causa em exame. Há perfeita coerência entre o princípio da exclusividade da promoção da ação penal pelo Ministério Público e a vedação ao juiz de condenar quando o titular do jus persequendi propuser a absolvição.

            Sobre as virtudes da aludida justificação do projeto tive oportunidade de exaltar as suas qualidades em artigos e palestras.  O texto é irretocável na forma e no conteúdo, satisfazendo  as aspirações de um processo penal afeiçoado aos direitos fundamentais das partes em litígio, dos operadores jurídicos e dos demais participantes, no contexto e no funcionamento de um Estado de Direito Democrático. (Segue).

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[1]              Já aprovado na sessão plenária de 10 de dezembro de 2010.

[2]              Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, Brasília, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2009. ( O destaque é do original).

[3]              A instauração ex-oficio.


 * artigo publicado no jornal "O Estado do Paraná", caderno "Direito e Justiça" de 21.08.2011.