Artigos do Prof. René Dotti publicados semanalmente no Breviário Forense (Jornal O Estado do Paraná) :

O direito se faz no caso concreto

René Ariel Dotti

            O antológico decálogo elaborado pelo mestre uruguaio Eduardo J. Couture (1904-1956) contém adequadas lições práticas de advocacia.  Um dos célebres Mandamentos declara: “O Direito se aprende estudando; porém se pratica pensando”.

            São múltiplos os reflexos dessa verdade. Um deles é caro aos militantes da advocacia em geral. Quero me referir ao estudo do caso concreto com os dados indispensáveis à formação do convencimento: a entrevista com o cliente e o exame de documentos. Após esse levantamento de dados, o profissional tentará fazer o ajuste do fato ao Direito, como expressão da lei, da doutrina e da jurisprudência. A propósito, convém deixar clara uma outra verdade que se resume em frase clássica: “A lei não esgota o Direito porque há direito injusto e direito nulo”. Essa, aliás, foi a tônica das conferências, artigos e outros trabalhos científicos de filósofos logo após o holocausto da Segunda Grande Guerra (1939-1945).  

            Aberto o código (penal, civil, comercial ou outro), o Advogado procura o dispositivo de direito material para propor eventual ação se a pretensão a ser deduzida envolver interesse ou direito disponível. Na falta, recebe a indicação do art. 126, CPC, que, embora dirigido ao magistrado, poderá ajudá-lo. Diz o texto: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

            Eis aí um bom começo, pensa. Lembrando de um princípio geral consagrado no art. 75 do Código Civil de 1916 – “A todo o direito corresponde uma ação que o assegura” – o Advogado sente que a fórmula clássica da proteção jurisdicional poderá ser, mais uma vez, utilizada: “Dê-me o fato que eu lhe darei o direito”.

            Agora, o trabalho é organizar os fatos que chegaram ao seu conhecimento e fazer uma revisão de leitura. A mais minuciosa possível. Mas, resta ainda um aparentemente tortuoso caminho. Onde achar o Direito já positivado, isto é, pronto para servir ao consumo do Juiz-leitor? E se não achar o artigo para enquadrar o fato, dar-lhe a roupagem legal ? Como fazer? Ler os cursos, manuais ou tratados? Ou procurar na jurisprudência o acórdão ideal para vestir o fato?

            Nada disso. Ele tem às mãos um caso que poderá servir a um novo paradigma. E,  conforme a sua importância, para a redação de um novo dispositivo legal para suprir a lacuna.

            O Advogado, portanto, é o primeiro obreiro do Direito. 

 * artigo publicado no jornal "O Estado do Paraná", caderno "Direito e Justiça" de 18.05.2009.